P2P 网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究

P2P 网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究内容摘要：

P2P 网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究 杨振能 1 摘要：从法律关系上看， P2P 网络借贷平台本身的经营行为与 P2P 网络借贷行为的法律性 质大不相同的两个法律行为。通过深入剖析各主要类型 P2P 网络借贷平台的经营行为发现， P2P 网络借贷平台的资金流向、单笔借款金额和对应出借人的数量，以及 P2P 网络借贷平台 是否采取必要措施防范借款人从事非法集资等，都会涉及触犯非法集资底线的问题。其中 对债权转让型 P2P 和保本型 P2P 网络借贷平台的经营行为，不能直接等同于非法集资；但 如果其经营模式选择不当，就会涉嫌非法集资或非法从事金融业务。为有效解决各类 P2P 网 络借贷平台的合法性问题，可以从改善资金托管方式、限制借款金额和出借人数量、强化债 权转让管理、规范平台保证责任、赋予 P2P 网络借贷平台部分业务合法性等方面，加强对 P2P 网络借贷平台的行为监管。 关键词：P2P；网络借贷；非法集资；行为监管 一、引言 随着互联网技术的快速发展和由此引发的互联网思维的兴起，互联网行业逐渐向其他领域 扩张。一些具有创新性思维的领军人物在经济下行的宏观环境以及民间融资需求量巨大的 背景下，打破思维定势，充分利用互联网自由、平等、互动、便捷以及大众化的特性，开创 了 P2P 网络借贷平台，一改以往民间借贷常态，将不同地区、不同领域的出借人和借款人 直接连接起来。这在一定程度上缓解了我国民间普遍存在的投资难和融资难的问题，并被 视为金融领域的一大创新。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2014）》指出，截至 2013 年末，全国范围内活跃的 P2P 网贷平台已超过 350 家，累计交易额超过 600 亿元， P2P 网络借贷平台逐渐呈现出一片繁荣的景象。但在高速发展的同时，由于缺乏法律规制和 有效监管， P2P 网络借贷平台存在的问题和风险也逐渐暴露出来。 2013 年 10 月以来，P2P 网络借贷平台出现大规模倒闭， 1 杨振能，经济法学硕士，福建银监局。作者感谢匿名审稿人的意见，文责自负。26 P2P 网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究 总第 35 期 引起了社会的广泛关注，并引发了新一轮关于 P2P 网络借贷平台是否合法、存在何种风险、 是否应该监管、应如何监管等一系列讨论。 目前，我国 P2P 网络借贷平台的监管研究主要集中在 P2P 经营模式、主要风险以及监管体 制建设方面，更侧重于风险监管、系统性风险防范，以及构建监管法律制度方面的探讨。在 风险防范方面，史山山（ 2011）认为，P2P 网络借贷中介平台作为一种金融创新，缺乏基 本信用评级，面临洗钱犯罪风险、无抵押投资风险、监管缺失及税务缺失等困境；吴景丽 （2014）认为，P2P 网贷存在无准入门槛、无行业监管、无部门监管以及资金池、流动性风险 等问题；宋鹏程、吴志国和赵京 (2014) 认为，P2P 借贷模式在改进投融资效率的同时也内生 了非法集资、平台破产、泄露用户信息等风险。在法律分析方面，李爱君（2012）运用法学 方法界定了平台本身的性质，但其研究重点在于构建民间借贷平台监管法律制度，而非平 台经营行为的法律性 质判断；吕祚成（2013）系统分析了美英韩等国 P2P 行业的监管经验和相关教训，结合中 国实践， 提出了相应的立法建议；沈雅萍（2013）梳理了债权转让模式 P2P 网络借贷平台存在的法 律关 系，并认为该模式的本质属于资产证券化，但并未对债权应如何转让，以及平台应如何运 作方 为合法做进一步分析；冯果和蒋莎莎（ 2014）分析了 P2P 网络借贷平台异化的主要表现， 并认 为存在非法集资等法律风险，但并未对平台涉及非法集资的理由做出说明；彭冰（2014） 运用 法学理论全面分析了平台可能涉及的非法集资问题以及各种表现，但其着眼点在于 P2P 网 络借 贷行为，并未明确区分 P2P 网络借贷行为和 P2P 网络借贷平台本身的经营行为，同时也未 对 债权转让等特殊模式进行进一步分析。 针对目前的研究现状，本文将在明确区分 P2P 网络借贷行为和 P2P 网络借贷平台本身的 经营行为的基础上，运用法学原理和法律分析方法对 P2P 网络借贷平台本身的各类经营行 为 进行法律关系分析，并对其行为性质做出有效判断，以清晰划分合法与非法界限，发现潜 在的 风险点。在此基础上，本文还提出了规范 P2P 网络借贷平台发展的行为监管对策，以督促 P2P 网络借贷平台合法运行。 二、P2P 网络借贷相关概念辨析 目前我国官方并未对 P2P 网络借贷给出统一的定义。2011 年银监会办公厅下发的《关于 人人贷有关风险提示的通知》间接定义了 P2P 中介行为，将人人贷（ Peer to Peer ，简称 P2P） 信贷服务中介公司的运营确定为“收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、 汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费”。随着互联网金融的迅猛发展，第一财 经 研究院新金融研究中心在对我国各类 P2P 网络借贷平台进行深入分析的基础上，发布了 《中国 2014 年第 11 期 27 P2P 借贷服务行业白皮书 2013》。该书认为，“P2P 网络借贷”即“个体与个体之间通过网络实 现直接借贷”。该定义获得了中国人民银行的认可。在后者发布的《中国金融稳定报告 （2014）》 中使用了相同的定义，并认为“P2P 网络借贷平台为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信 评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务，有些平台还提供资金移转和结算、债务催收等 服务”。 深入理解一种行为，有必要使之与相近或相关联的行为进行比较，从各个方面和角度了解 和认识该种行为，进而有效、充分地把握其特性。据此，要充分了解 P2P 网络借贷平台在交 易 过程中的地位、作用，就需要深入剖析 P2P 网络借贷和与其相关的民间借贷行为、商业银行 的 借贷行为，以及 P2P 最容易被人诟病的非法集资行为的异同点，同时还要有效区分 P2P 网 络 借贷行为与 P2P 网络借贷平台本身的经营行为，从而为进一步分析 P2P 各类主要借款模式 的 法律关系奠定基础。 （一）P2P 网络借贷与民间借贷 按照《合同法》第一百九十六条的规定，借款合同即是“借款人向贷款人借款，到期返 还借款并支付利息的合同”，“到期还本”是借款行为的核心特征。依据目前司法解释精神， 只 要在双方当事人约定资金提供方不承担经营风险，到期能够收回本金的交易行为，均为借 款合 同 1。而民间借贷，根据现有司法解释精神，指的是公民与公民之间、公民与非金融企业之 间以 及公民和其他组织之间的借贷行为。企业与企业之间的借贷，目前被我国的司法机关认定 为无 效民事行为。随着经济的发展，社会中出现了各类从事借贷业务的组织或者个人，法学界 因此 将民间借贷分为不以营利为目的的民事行为和具有营利性和反复性的商事行为两种类型 （岳彩 申，2011）。 依据目前法律，P2P 网络借贷行为对于出借人和借款人而言，其本质仍属于借款行为，但 其与一般的民间借贷行为（无论是民事行为或者商事行为）存在较为明显的差异。首先， 交易 方式不同。传统的民间借贷一般采取线下交易方式；而 P2P 网络借贷行为借助互联网工具， 采 取线上交易或者线上线下相结合的交易方式。其次，地域限制不同。传统的民间借贷以“熟 人 关系”作为交易及契约执行的基础（陈志武，2009），人缘和地缘优势是其得以广泛存在的 根 本性原因（林毅夫和孙希芳，2005），并因此在一定程度上解决了信息不对称问题，但也 形成 了其明显的地域性限制；而 P2P 网络借贷行为则通过网络的力量，有效突破了地域限制， 从而 使不同地域范围内的当事人发生借款合同关系成为常态，但也由此带来了较为突出的信息 不对 1 如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 二十六条规定， 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应 当认定为借 款合同。28 P2P 网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究 总第 35 期 称问题。最后，促成交易的因素不同。传统民间借贷行为之所以能够成立，出借人对借款人 的 信任尤为重要；而 P2P 网络借贷行为中，出借人往往是基于对 P2P 网络借贷平台的信任， 或 者是因为平台为投资人提供了分散投资以减少风险的交易机制，才使得交易得以成行。 （二）P2P 网络借贷与商业银行借贷行为 P2P 网络借贷平台在网络借贷过程中发挥着重要的中介作用，是民间借贷的枢纽（李爱君， 2012），人们自然而然地会将其与商业银行这一专门从事货币信用活动的中介组织进行比 较。 但从各方面来看，传统的 P2P 网络借贷行为与商业银行借贷行为存在较大的差异。一方面， 发 挥的作用不同。商业银行的借贷行为分割为存款合同和贷款合同两个法律关系，银行分别 与存 款人和借款人发生资金往来。可以吸收公众存款，并按照自己的自由意志发放贷款，从而 实现 资金在金额和期限上的重新配置，这是商业银行的核心特征。在这一过程中，商业银行发 挥着 信用中介的作用。而传统的 P2P 网络借贷平台只是充当居间人的作用，并不与出借人和借款 人 发生借款合同关系，更多发挥着信息中介的作用。另一方面，还款责任不同。按照法律法规 规定， 商业银行必须根据存款人的指示向存款人支付本金与利息，是承担还款责任的唯一主体； 而传 统的 P2P 网络借贷平台，原则上不向出借人承担还本付息的责任，仅负责协助催收欠款。 （三）P2P 网络借贷与非法集资 非法集资指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准或者借助合法形式，向社会公众 募集资金的行为。从非法集资的表现形式上来看 , 由于需要规避合法的融资渠道 , 集资人往 往 采用合法的交易形式来掩盖非法集资的目的（彭冰，2008）。对此，最高人民法院《关于审 理 非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，构成非法集资必须同时满 足四 个条件：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介 会、 传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还 本 付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 由于非法集资构成要件中包含“承诺一定期限内还本付息或给付回报”的内容，而“到期 还本”以及不承担经营风险而收取固定回报的行为，在法理上属于借贷行为而非投资行为或 者 经营行为，因此集资者与资金提供者之间存在借款行为（无论是有效的或者无效的。这是 构成 非法集资活动的基础。而公开宣传在法律性质上属于集资者向不特定对象发出借款要约或 要约 邀请。这是非法集资者向不特定对象吸收资金的必要手段，因为没有公开宣传便不可能达 到向 不特定对象吸收资金的效果