论软件首次销售规则的适用

论软件首次销售规则的适用内容摘要：

DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2013.11.011 青 年 法 苑 法学杂志·2013 年第 11 期 论软件首次销售规则的适用 ——— 以欧美案例为启示 瞿昊晖 （ 中南财经政法大学知识产权学院 湖北武汉 430073） 内容提要： 鉴于软件作品的特殊性，软件首次销售规则的适用要求著作权人就软件发行有明 示意思表示，以及复制件所有权归属的确定。 后者为软件首次销售规则适用的关键，需要分析软 件许可合同的内容，确定交易的性质，即是许可还是销售。此外，近年欧洲法院的裁决支持了在网 络环境中适用软件首次销售规则。 因此，我国软件首次销售规则的构建，可考虑制定一般规则中 的特殊规定，并不宜否定其在网络环境中的适用可能。 关键词： 软件首次销售规则 软件许可合同 作品首次销售规则（ the first sale doctrine） ， 亦即发行权穷竭 （ the exhaustion of the right of 发行权 复制权 售规则的参考因素进行了修正，主要表现在如 下两方面。 distribution） 是协调著作权人、作品使用者以及 ( 一) 软件使用许可协议的必备 社会公众之间利益关系的重要规则。① 随着软 1993 年的 Novell，Inc． v． Weird Stuff，Inc． 件网络传播的日益频繁，网络环境中软件发行 是否 适 用 首 次 销 售 规 则 也 成 为 亟 需 探 讨 的 问题。 一、非 网 络 环 境 中 软 件 首 次 销 售 规 则 的 适用 就软件适用作品首次销售规则来说，其权 案 （ 以 下 简 称 Novell 案 ） 可 以 说 是 1894 年 的 Harrison v． Maynard，Merill ＆ Co． 案（ 以下简称 Harrison 案） 之现代回应，但是判决结果却大相 径庭。Harrison 案法院认为，尽管原告要求涉 案的受损图书作为废纸出卖，并在书上贴有禁 利穷竭的对象不仅包括软件复制件的发行权， 止在市场流通的标签，但版权所有人对于某种 还涉及软件使用许可的再次许可。 因此，在适 图书的控制权在其复制件销售之后就已丧失， 用该规则时，美国法院对上述适用作品首次销 无论对图书复制件的使用有着如何的限制协 作者简介： 瞿昊晖( 1986 － ) ，男，汉族，湖南醴陵人，中南财经政法大学知识产权学院博士研究生。 本文为国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究 ”( 项目编号 : 11ZD＆076 ) 的阶段性 成果 。 ① 吴汉东主编： 《知识产权法学》（ 第五版） ，北京大学出版社 2011 年版，第 97 － 98 页。 ·134· 青 法学杂志·2013 年第 11 期 议，以及当事人是否知悉。② 而在 Novell 案中， 年 法 苑 可使用的意思表示，才能够适用首次销售规则。 原告 Novell 公司与 KAO 公司之间存在协议，要 ( 二) 软件复制件所有权的归属 求该公司将载有其软件的废弃磁碟消磁后打孔 2009 年的 Venor v． Autodesk，Inc． 一案就 或分解，并丢弃或者焚烧。但 KAO 公司实际并 是一个典型示例。本案原告 Venor 从 CTA 公司 未执行上述措施，而是将载有原告软件的磁碟 购买了被告 Autodesk 公司的 AutoCAD 软件，该 直接扔进垃圾箱。这些磁碟被他人拾捡后卖给 软件的点击许可协议要求用户在软件进行升级 被告 Weird Stuff 公司使用。 法院认为，尽管有 之后，必须销毁以前的版本。CTA 公司在安装 关当事人在垃圾箱发现 Novell 公司的废弃磁 了 AutoCAD 软 件 新 版 本 后，并 未 销 毁 原 有 版 碟，但基于其与 KAO 公司之间的协议内容可 本，而是将其以折扣价卖给了原告。 原告将软 知，不加处理直接抛弃软件磁碟的行为并非基 于原告的本意，亦即软件磁碟投放商业渠道时， 并未获得著作权人的同意，因此原告有权利要 求销毁涉案磁碟，并阻止其进入商业渠道。③ 从对复制件处分来看，Novell 案与 Harrison 案并无太大区别。 两案不同之处在于，占有废 弃图书并使用一般不会侵害著作权，④而占有软 件载体 （ 如磁碟 ） 并进行使用则会直接侵害作 者的复制权。虽然文艺作品和软件的复制件在 投入商业渠道之时，都需要著作权人的同意，但 文艺作品复制件投放商业渠道往往只注重所有 权的转让，不考虑著作权人是否明示为发行，而 软件复制件的投放商业渠道还需著作权人明示 的软件使用许可。 换句话说，虽然著作权人在 处理软件复制件时抛弃了所有权，但这并不意 件在 eBay 网上销售。被告得知后向 eBay 发出 通知，告知其原告的行为侵犯其版权。eBay 网 终止原告的销售，并关闭其网店。 故原告请求 法院 确 认 其 转 售 行 为 受 到 首 次 销 售 规 则 的 保护。⑤ 地区法院认为，尽管被告对于软件的使用 以及转让做出了种种限制，并且要求 CTA 公司 在购买软件的新版本后销毁旧版本，但是这只 是合同的约定条款，被告既没有对原版本软件 复制件的权利提出保留，也没有要求 CTA 公司 在安装新版本后返还旧的版本。因此地区法院 沿用 1977 年判决的 United States v． Wise 一案 （ 以下简称 Wise 案 ） 的规则，判决该案可以适 用首次销售规则。⑥ 不过在上诉审中，第九巡回 味其放弃了软件著作权，当他人通过对被遗弃 法院推翻了地区法院的判决，并且提出了判断 的软件复制件实施占有而获得所有权时，并没 交易是许可的标准，即著作权人首先明确表示 有获得软件的使用权，其如果要使用软件，还需 用户被授予了许可，其次在相当程度上限制用 从著作权人处获得使用的许可。Novell 案法院 户转让软件的权利，最后对使用施加了明显的 在做出该判决时，实际上对软件首次销售规则 限制，满足这三个条件即可认定交易为许可。 的适用进行了限制，即在软件首次进入商业渠 法院认为，Autodesk 公司与 CAT 公司之间的软 道时，首先需要考虑著作权人是否做出软件许 件许可协议符合上述三个要件，因此 CAT 并非 ② Harrison v． Maynard，Merill ＆ Co． ，61 F． 689（ 2d Cir． 1894） ． ③ Novell，Inc． v． Weird Stuff，Inc． ，No． C92 － 20467，0094 WL 16458729，（ N． D． Cal． Aug． 2，1993） ． 在对作品朗读权做出规定的国家，对社会公众朗读作品则可能侵犯著作权，参见《德国著作权法》第 19 条、《法 国知识产权法典》L． 122 － 2 条。 ④ ⑤ Venor v． Autodesk，Inc． ，555 F． Supp． 2d 1164，1170 － 1171（ W． D． Wash． 2008） ． ⑥ 同注释⑤。 ·135· 青 年 法 苑 法学杂志·2013 年第 11 期 软件所有权人，故该案不适用首次销售原则。⑦ 买卖合同。瑏瑡 从前述案例来看，合同决定论主要 该案地区法院和巡回法院的不同判决实际 依靠的判定因素为以下几种： 是否存在一定的 上表现了 21 世纪以来，美国法院就软件首次销 授权使用期； 是否要求归还软件复制件； 使用费 售规则司法政策的两大趋势，合同决定说 （ the 是否一次性或是分期支付； 当作品复制件灭失 agreement control approach ） 以 及 永 久 占 有 说 时，由哪一方承担风险。瑏瑢 总而言之，只要具有 （ the perpetual possession approach） 。⑧ 这两种司 前述部分要素，法院就倾向于认定交易的性质 法政策围绕着软件许可合同的性质进行讨论， 为许可，软件复制件所有权属于著作权人。 试图通过对合同内容的分析，确定软件复制件 其二，永 久 占 有 说。 永 久 占 有 说 起 源 于 所有权的归属，进而认定是否适用软件首次销 Wise 案。在对涉案电影拷贝及其合同进行了 售规则。 其一，合同决定说。 当软件点击合同中言 明或者能够推定为许可而非销售的，则认定不 适用首次销售原则。 在 MAI Systems Corp． v． Peak Computer，Inc． 案中，法院认为，既然 MAI 公司仅是许可其软件被使用，那么 Peak 公司的 客户就不能被视为软件复制件的所有权人。⑨ 不过，该案的司法观点因过于倾向著作权人而 受到广泛的批判。 在其后的 Wall Data Inc． v． L． A． County Sheriff’s Department 案中，法院采 取了较为缓和的观点，认为如果当事人仅被约 分析后，该案上诉法院认为，存在许可人对于所 有印刷品、录像带保留所有权的条款的许可都 不能视为销售。如果在合同中约定了无期限占 有并且不需要返还，该许可可视为销售，即可以 考虑适 用 首 次 销 售 规 则。瑏瑣 自 Wise 案 后，在 2008 年的 UMG Ｒecordings，Inc． v． Augusto 案 （ 以下简称 UMG 案 ） 中，关于认定永久占有的 要素被进一步简化。 该案上诉法院认为，地区 法院确定了认定所有权的两个重要因素： 占有 和价款。具体而言，即占有的永久性和所支付 定为软件复制件的被许可使用者，以及其转让 价款与占有期间的不相关性。瑏瑤 基于这两点就 该复制件的权利受到明确的限制，那么该当事 可认定对作品复制件所有权的归属。 人则应被视为被许可人，而非所有权人。瑏瑠 No- 就文艺作品原件或复制件的所有权归属的 vell，Inc． v． Unicom Sales，Inc． 案 （ 以下简称 判定，永久占有论已成为美国法院通行的司法 Unicom 案） 相比前两案更为缓和，法院认为，在 政策，并对软件首次销售规则的判定也产生了 合同中，如有条款限制了软件的使用者，要求支 影响。一般而言，即为在应当结合交易的具体 付一定的软件使用年费以及在合同终止后归还 情形，而 不 仅 仅 依 靠 外 包 装 的 标 签 等 商 业 惯 软件的义务，则该合同应该视为许可合同，而非 例。瑏瑥 如果有关交易赋予购买者以无期限的占 ⑦ Venor v． Autodesk，Inc． 621 F． 3d 1102，1111（ 9th Cir． 2010） ．